De las herramientas legales que existan para proteger jurídicamente a las personas con discapacidad intelectual dependerá que se salvaguarden sus derechos. Con la aprobación de la Ley 8/2021, que eliminó la incapacitación judicial, se abrió un nuevo debate tanto por sus implicaciones de fondo como de forma. Para analizar esta cuestión hablamos con David Cubero Flores, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid -presidente de la sección número 16- y delegado de Discapacidad del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Además, el magistrado es patrono fundador de la Fundación Abracadabra, entidad dedicada a repartir magia a colectivos vulnerables como niños hospitalizados, ancianos o personas con discapacidad. Por otro lado, Cubero es padre de una niña con una grave discapacidad física e intelectual, fallecida recientemente, algo que, sin duda, admite, «me hace ver la óptica de la discapacidad desde el punto de vista del familiar y me ha dado un bagaje y una experiencia vital muy importante».
Pregunta: ¿Tienen derecho las persona con discapacidad a tener una cobertura legal y jurídica en todas las situaciones, desde operaciones, firmar un alquiler, entrar en una residencia a vivir o incluso pedir la eutanasia?
Respuesta: Claro, la cobertura legal para estas personas es importantísima, pero hay que tener cuidado con, por una parte, un exceso de proteccionismo o paternalismo, que puede ser perjudicial para su desarrollo y su autonomía personal y, por otra parte, hay que tener en cuenta un factor de equilibrio. Es decir, hay que proporcionarles una cobertura legal que no les impida realizar actos propios de su autonomía personal hasta donde puedan ser capaces, pero, por otra parte, también se debe dar la debida protección a estas personas para que no haya otros que manejen su patrimonio o sus decisiones y en ese equilibrio es donde está generalmente la dificultad.
P: ¿Qué cambios se han producido en la protección jurídica de las personas con discapacidad intelectual, tras la aprobación de la Ley 8/2021?
R: El cambio es radical, antes existía el proceso de incapacitación judicial. Las personas que eran incapacitadas no tenían capacidad jurídica para decidir absolutamente nada por sí mismas y necesitaban siempre la figura de un tutor o de la patria potestad, lo cual no era mala solución. Pero, como partimos de una gran diversidad de situaciones dentro de la discapacidad, había gente a la que ese corsé la encajonaba de una manera absolutamente invalidante y, en cambio, había otros a los que les podía servir, sobre todo si hablamos de discapacidad intelectual superior al 85%. Entonces, ahí es donde estaba el problema.
Con la nueva ley se instaura la idea del traje a medida, algo muy sencillo desde el punto de vista teórico, pero muy difícil desde el punto de vista práctico. Se trata de analizar con el máximo detalle posible las capacidades de esa persona y establecer unos mecanismos y herramientas que permitan su protección, ahora a través del guardador de hecho o curador, para determinados actos de su vida personal. La idea es que la sentencia establezca en qué puntos de su vida jurídica va a necesitar el concurso de otra persona y cuáles va a poder realizar por sí mismo.
«Las personas con discapacidad intelectual necesitan protección en ámbitos en los que son más influenciables»
P: ¿Qué diferencias existen entre la figura de la tutela y la curatela?
R: Es una cuestión semántica. En la práctica, en general, no tiene por qué haber una gran diferencia. Antes de la reforma de la ley era todo o nada, es decir, o le declaro incapaz o no le declaro incapaz, y ahora de lo que se trata es de ver qué apoyos necesita y en qué aspectos. Este cambio ha tenido ciertas críticas porque, al menos bajo mi punto de vista, yo creo que se podría haber mantenido la figura del tutor. También reticencias lógicas de las familias que, por mera costumbre, se habían habituado a este régimen. No obstante, no creo que la cuestión terminológica sea tan importante, de lo que se trata es de darle contenido, si tenemos una curatela con un contenido similar a la tutela en realidad tenemos lo mismo.
P: ¿Cuándo es necesaria ahora la autorización de un juez?
R: Cuando la pida el Ministerio Fiscal, los guardadores de hecho, la familia o a instancia de la propia persona susceptible de que se le provean estas medidas de apoyo; ahora ya también cabe esa posibilidad. En principio, se presume la capacidad de una persona, mientras que no se demuestre lo contrario y no haya una sentencia judicial con una determinada provisión de apoyos o de las antiguas de incapacitación. Por tanto, ante situaciones, por ejemplo, de complicada praxis médica, si el profesional observa que el paciente no está plenamente capacitado para tomar una decisión y prestar un consentimiento informado a una intervención, lo prudente es que solicite información o incluso una autorización judicial.
P: ¿El objetivo ahora es evitar al máximo pasar por el juzgado y que sea el curador el que decida, llegado el caso, teniendo en cuenta la voluntad, los gustos y preferencias de la persona con discapacidad?
R: Sí, pero yo no creo que la intención del legislador y de la reforma sea «vamos a dejar que las cosas fluyan por su propio camino al albur del capricho del guardador de hecho» porque eso sería una idea un poco negativa en cuanto a la protección de estas personas. Como juez penal nos encontramos muchas estafas de apropiaciones indebidas por personas desaprensivas, incluso familiares de la propia persona con discapacidad, aprovechándose de su patrimonio y de sus ingresos. Pero no creo que esa sea la idea que pretenden, otra cosa es que, en la práctica, con esta situación, podemos encontrarnos con una mayor posibilidad de este tipo de conductas antijurídicas, es un riesgo que siempre se corre cuando cambias las cosas e intentas que sea todo más flexible.
«Nos encontramos muchas estafas de apropiaciones indebidas por personas desaprensivas, que se aprovechan del patrimonio e ingresos de la persona con discapacidad»
P: Las personas con discapacidad intelectual son especialmente vulnerables. ¿Necesitan, por tanto, más protección que otras personas con discapacidad?
R: Sí, las personas con discapacidad intelectual necesitan más protección que una persona que no tenga esa discapacidad, esa es la idea de la ley, proveer de apoyos precisamente para facilitar esa protección. Son personas más vulnerables, influenciables, y tienen limitada su capacidad intelectual en algunos aspectos, por lo que necesitan protección en aquellos ámbitos en los que pueden ser influenciables.
P: Con el cambio de ley, ¿quedan las personas con discapacidad intelectual más desprotegidas?
R: Yo no creo que queden más desprotegidas, porque la idea es hacer un traje a medida. Claro, en la medida en que se acierte con ese traje a medida no solamente estaremos protegiendo más a esas personas, sino que las estaremos protegiendo mejor porque, por una parte, las vamos a proteger y, por otra, vamos a facilitarles que desarrollen sus ámbitos de autonomía personal en aquello en lo que sí se puede desarrollar.
P: ¿Existe consenso por parte de familias y asociaciones en torno a la ley que elimina la incapacitación?
R: Hay consenso general en la idea matriz de la ley, esto es, la provisión de apoyos específicos y concretos adecuados e individualizados a cada persona con discapacidad intelectual, pero hay aspectos en los que el acuerdo no es tan unánime. Hay muchas familias que se han encontrado sorprendidas con la idea de que, si ellos tenían una persona con una discapacidad intelectual ya plenamente instaurada, que no evoluciona, y llevan con el mismo estatus desde hace 10 0 20 años, se encuentran con que tienen que revisar esa situación en el plazo de tres años desde la entrada en vigor de ley. Además, no todas las familias han caído en la cuenta de que esta revisión, a su vez, habría que revisarla cada tres años o, en el supuesto caso de que la discapacidad sea más importante y estable, seis. Si la situación no va a cambiar esto no parece razonable.
«Son necesarios más medios, más tiempo e intentar ajustar la realidad jurídica a la realidad vital»
P: Durante estos tres años, a contar desde la aprobación de la ley en 2021, ¿se mantienen las sentencias de incapacitación?
R: Sí, la sentencia de incapacitación sigue valiendo, estas personas necesitan durante este tiempo contar con la autorización del tutor o con la patria potestad prorrogada y, en estos tres años, deben volver al juzgado a revisar la situación de la persona con discapacidad intelectual, con lo que eso implica de dinero. Otra vertiente de este problema es que esos tres años, en el fondo, son muy poco tiempo porque se calcula que hay unas 800.000 personas en España con una sentencia de incapacitación de las antiguas que hay que revisar, los juzgados están colapsados e igual llega septiembre del 2024 y aquello no se ha solucionado, por lo que se está planteando la posibilidad de ampliar este plazo.
P: En el caso de que las familias no hagan esta revisión en el plazo de tres años, ¿qué sucedería?
R: En ese caso, sería el Ministerio Fiscal quién tendría que instar la revisión de esas situaciones, en el caso de que el familiar o la propia persona con discapacidad no hubiera instado la revisión, pero en la Fiscalía de discapacidad y tutelas también están desbordados. Son aspectos materiales específicos de la ley que quizá habría que retocar, planteando la posibilidad de ampliar ese plazo. Son necesarios más medios, más tiempo e intentar ajustar la realidad jurídica a la realidad vital.
